A1 verklaring in combinatie met doorlening is verboden!

Door de aanhoudende krapte op de arbeidsmarkt wordt meer en meer gebruik gemaakt van werknemers en zelfstandigen uit andere lidstaten van de EU. Evenals van derdelanders die legaal in een EU lidstaat werken. Deze werknemers en zelfstandigen worden vervolgens naar Nederland gedetacheerd met een A1 verklaring. Zodat de sociale zekerheid in het buitenland wordt voortgezet. De vraag is echter of dat altijd goed gaat.

De voorwaarden voor detachering zijn ogenschijnlijk eenvoudig. In de praktijk blijkt dat het niet altijd even makkelijk toe te passen en te controleren is. Hoe kunt u het risico vermijden dat uw bedrijf aansprakelijk gesteld wordt voor het betalen van Nederlandse sociale verzekeringspremies? Ruud Blaakman heeft voor Bureau Cicero onderstaande blog over geschreven.

Het aanvragen van een A1 verklaring is supermakkelijk!

Zeker in Nederland waar via het ‘TWinternet’ van de SVB snel en supereenvoudig een A1 verklaring aangevraagd worden. Deze kan zelfs al binnen enkele dagen gedownload en meegegeven worden met de werknemer die in het buitenland gaat werken. In de spiegelbeeldsituatie, bij detachering naar Nederland, is de praktijk echter weerbarstiger. De bevoegde buitenlandse instanties doen er meestal veel langer over het afgeven van de A1 verklaring. En dat kan tot problemen leiden wanneer de Nederlandse opdrachtgever zeker wil weten dat hij geen risico’s loopt voor niet betaalde sociale verzekeringspremies. Dat kan er toe leiden dat de werknemer niet mag starten met zijn werkzaamheden voordat de A1 is getoond aan de opdrachtgever.

Daarnaast doen zich in de praktijk ook problemen voor met het doorlenen van werknemers en de geldigheid van de A1. Hoewel de voorwaarden voor het verkrijgen van een A1 verklaring ogenschijnlijk eenvoudig zijn.Zit er een wereld achter waar gedurende de hele detachering aan voldaan moet worden. Een daarvan is dat de werknemer niet doorgeleend mag worden aan een andere werkgever.

Wat is doorlening?

Wanneer een buitenlands uitzendbureau zijn werknemers ter beschikking stelt aan een Nederlands uitzendbureau en dit Nederlandse uitzendbureau stelt deze werknemers vervolgens ter beschikking aan haar opdrachtgevers, dan is sprake van doorlening. Dan kan men geen gebruik maken van een A1 verklaring en is de A1 verklaring in die situatie niet geldig. Als gevolg daarvan moet men niet in het buitenland sociale verzekeringspremies betalen, maar in het werkland Nederland. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de detacheringsbepalingen van de Europese sociale zekerheid – Verordening 883/2004. En de daarop gebaseerde besluiten.

Artikel 12 van Verordening 883/2004

Artikel 12, het detacheringsartikel van de verordening, dat een uitzondering vormt op het werklandbeginsel dat in artikel 11 van de verordening is opgenomen, luidt als volgt:

Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een andere gedetacheerde persoon te vervangen.

De Engelse tekst luidt:

A person who pursues an activity as an employed person in a Member State on behalf of an employer which normally carries out its activities there and who is posted by that employer to another Member State to perform work on that employer’s behalf shall continue to be subject to the legislation of the first Member State, provided that the anticipated duration of such work does not exceed twenty-four months and that he is not sent to replace another person.

Er moet dus voor rekening van de werkgever die de werknemer detacheert gewerkt worden. En in de jurisprudentie en literatuur noemt men dit de organische band, lees gezagsverhouding. Deze gezagsverhouding moet ook gecontinueerd worden tijdens de internationale uitzending. De organische band tussen werkgever en werknemer kenmerkt zich door een aantal factoren zoals:

• Wie heeft de werknemer geworven
• Met wie is het contract gesloten
• Wie is verantwoordelijk voor de salarisbetaling
• Wie kan opdrachten aan de werknemer geven
• Wie kan de werknemer terugroepen, etc.

Kortom: de gedetacheerde werknemer moet namens de werkgever in een andere lidstaat werken. En het is van belang dat de relatie tussen de werkgever en de werknemer gedurende de detachering blijft bestaan.

Besluit A2 van de Administratieve Commissie

De voorwaarden voor detachering zijn uitgewerkt in het Besluit A2 van de Administratieve Commissie. De Administratieve Commissie heeft o.a. als taak alle vraagstukken van administratieve of interpretatieve aard, voortvloeiende uit de bepalingen van de verordening, te behandelen. In het besluit A2 is duidelijk aangegeven dat de band tussen de werkgever en werknemer moet blijven bestaan. Deze band is niet meer aanwezig wanneer de werknemer ter beschikking gesteld wordt aan een derde onderneming. Zie hiervoor overweging 7 van het besluit:

(7) Het voortbestaan van de directe band kan niet langer worden gegarandeerd wanneer de gedetacheerde werknemer ter beschikking van een derde onderneming wordt gesteld.

Na de overwegingen van dit besluit wordt in lid 1 bepaald:

De bepaling van artikel 12, lid 1, van Verordening (EG) nr. 883/2004 is van toepassing op een werknemer die wegens het uitoefenen van een beroepsactiviteit in dienst van een werkgever onderworpen is aan de wetgeving van een lidstaat (uitzendende staat) en die door deze werkgever in een andere lidstaat (staat van tewerkstelling) wordt gedetacheerd teneinde aldaar voor zijn rekening werkzaamheden te verrichten.

Het werk wordt beschouwd te zijn verricht voor rekening van een werkgever van de uitzendende staat, indien is vastgesteld dat het is verricht voor de genoemde werkgever en dat er een rechtstreekse relatie blijft bestaan tussen de werknemer en de werkgever die hem gedetacheerd heeft.

Om het voortbestaan van die rechtstreekse relatie vast te stellen, waarbij dus wordt verondersteld dat de werknemer onder het gezag blijft staan van de werkgever die hem heeft gedetacheerd, dient een reeks van elementen in aanmerking te worden genomen, onder andere de verantwoordelijkheid inzake aanwerving, de arbeidsovereenkomst, het loon (onverminderd eventuele overeenkomsten tussen de werkgever in de uitzendende staat en de onderneming in de staat van tewerkstelling met betrekking tot de betaling van de werknemers), ontslag en het gezag om de aard van de werkzaamheden vast te stellen.

Artikel 3a van het besluit geeft het volgende aan voor een gedetacheerde werknemer:

3. a) Uit hoofde van de bepalingen van punt 1 van dit besluit blijft artikel 12, lid 1, van Verordening (EG) nr. 883/2004 van toepassing wanneer de werknemer die gedetacheerd wordt door de onderneming van de uitzendende staat bij een onderneming in de staat van tewerkstelling, eveneens gedetacheerd wordt bij één of meer andere ondernemingen in deze staat van tewerkstelling, mits de werknemer zijn werkzaamheden blijft uitvoeren voor rekening van de detacherende onderneming. Dit kan in het bijzonder het geval zijn indien de onderneming de werknemer in een andere lidstaat heeft gedetacheerd teneinde daar werkzaamheden opeenvolgend of afwisselend uit te oefenen in twee of meer ondernemingen die in dezelfde lidstaat gevestigd zijn. Het essentiële en beslissende element is dat de werknemer zijn werk blijft verrichten voor rekening van de detacherende onderneming.

Dit artikel zou de suggestie kunnen wekken dat de werkgever waar de werknemer is gedetacheerd de werknemer zou kunnen doordetacheren. Dat is echter niet het geval. Deze bepaling ziet op de situatie dat een buitenlandse werkgever (gevestigd in een EU lidstaat) zijn werknemer detacheert in het werkland en daarbij zijn werknemer voor meerdere opdrachtgevers laat werken. Dit artikel ziet dus niet op een werkgever, zoals een Nederlands uitzendbureau. Waarvan de werknemers initieel zijn gedetacheerd vanuit het buitenlandse uitzendbureau bij de klanten van dit Nederlandse uitzendbureau. Dat is namelijk doorlening en is niet toegestaan.

Vervolgens wordt in artikel 4 van het besluit het volgende bepaald:

4. De bepalingen van artikel 12, lid 1, van Verordening (EG) nr. 883/2004, zijn in het bijzonder niet of niet langer van toepassing wanneer:

a) de onderneming waarbij de werknemer gedetacheerd is, hem ter beschikking stelt van een andere onderneming in de lidstaat waar zij is gevestigd;

b) de in een bepaalde lidstaat gedetacheerde werknemer ter beschikking wordt gesteld van een onderneming die in een andere lidstaat gevestigd is;

Het ter beschikking stellen van een andere onderneming wordt op één lijn gesteld met het ter beschikking stellen in een andere lidstaat. Van laatstgenoemde situatie was altijd al duidelijk dat het detacheringsartikel, artikel 12, van de verordening niet meer van toepassing was wanneer dat gebeurde. Aangezien in die situatie zonder meer duidelijk is dat de rechtstreekse relatie tussen de uitzendende werkgever en de werknemer wordt verbroken.

Immers de werknemer wordt gedetacheerd uit lidstaat A naar lidstaat B om de sociale verzekeringswetgeving van lidstaat A te continueren en die van lidstaat B uit te zonderen. Echter, wanneer deze werknemer doorgeleend wordt naar een werkgever in lidstaat C, dan is het nog wel steeds de bedoeling om de wetgeving van lidstaat A wordt gecontinueerd. Echter de sociale verzekeringswetgeving van lidstaat C wordt niet uitgezonderd. Die is rechtstreeks van toepassing op basis van artikel 11 van de verordening, aanwijzing van de sociale verzekeringswetgeving van het werkland.

Concluderend

Om onduidelijkheid over doorlening te voorkomen is dit in besluit A2 geregeld. Bij doorlening is artikel 12, het detacheringsartikel, niet meer van toepassing en geldt enkel de sociale verzekeringswetgeving van het werkland.

Gevolgen voor de praktijk en controle

In de praktijk wordt de laatste tijd meer en meer geconstateerd dat Nederlandse uitzendbureaus de werknemers die ze ontvangen van buitenlandse uitzendbureau met een A1 verklaring doorlenen aan hun Nederlandse opdrachtgevers. Zowel de uitzendbureaus als de opdrachtgever lopen hierdoor het risico dat de Nederlandse sociale verzekeringspremies alsnog betaald moet worden.

Wanneer men gebruik maakt van A1 verklaringen voor buitenlandse werknemers in dienst van buitenlandse uitzendbureaus, dan dient een controle in de keten plaats te vinden om na te gaan of er sprake is van doorlening.